Pacte d'achat de valeurs mobilières entre parties des Etats-Unis et d'Italie concernant une société italienne / Allégation de violation de clauses contractuelles de non-concurrence / Examen de possibles violations des articles 85 et 86 du Traité de Rome / Absence de violation

Dans sa sentence intérimaire (see Related Documents below), le tribunal arbitral, afin de déterminer la question de savoir si le litige était arbitrable, examina prima facie le problème de l'application des articles 85 et 86 du Traité de Rome. Le tribunal décida que la cause était arbitrable. Il examina le problème difficile du pouvoir des arbitres de trancher la question de l'arbitrabilité du litige dans l'hypothèse d'une violation de l'article 85 du Traité de Rome, les arbitres n'ayant pas compétence pour sanctionner une telle violation. Le tribunal arbitral affirma que cette solution était la plus restrictive, compte tenu de la possibilité pour les arbitres d'interpréter un accord de non-concurrence sans prononcer de sanctions découlant d'une telle violation, dans l'hypothèse où ces sanctions relèvent de la compétence de tribunaux ou d'autorités des Etats ou de la CEE.

'Comme la Défenderesse l'a fait observer à bon droit, l'affirmation que l'accord de non-concurrence pourrait être nul et non avenu parce que contraire à l'article 85 du Traité de la CEE est un problème qu'il faut traiter « au fond ».

Selon la jurisprudence de la Commission et de la Cour de justice, une clause de non-concurrence ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de l'article 85(1) pour autant qu'elle constitue un moyen légitime d'assurer l'exécution de l'obligation du vendeur de transférer la pleine valeur marchande de l'entreprise (Voir Nutricia c/ Zuid Hollandse Conservenfabriek, J.O. 1983, L376/22). Les conditions suivantes doivent être remplies :

Les actifs transférés doivent comprendre non seulement les actifs matériels (cf. décision Nutricia) ou des droits de propriété industrielle et commerciale exclusifs (cf. note annexe de la Commission concernant les restrictions accessoires aux concentrations - J.O. 1990 C203/5), mais aussi le savoir-faire commercial et la clientèle.

En pareil cas, il est essentiel d'empêcher le vendeur de récupérer ses ex-clients, directement ou indirectement au moyen d'une collaboration avec des concurrents de l'acheteur au cours de la période suivant immédiatement le transfert. De même, s'il y a transfert de savoir-faire, il faut empêcher le vendeur d'utiliser pendant un certain temps ces connaissances d'une manière qui priverait l'acheteur de l'acquisition de l'entreprise sans diminution de la position de cette dernière sur le marché (Voir Reuter c/ BASF, J.O. 1976 L254/40).

L' obligation de non-concurrence doit être limitée dans le temps (Voir Van Bael et JF Bellis, Competition Law of the EEC, 2e éd., 1990, p. 327).

La protection doit être réduite au minimum objectivement nécessaire pour permettre à l'acheteur d'occuper, grâce à un comportement concurrentiel actif, la place sur le marché précédemment occupée par le vendeur (cf. décision Nutricia). La Commission a retenu les facteurs suivants comme pertinents pour déterminer la durée de l'accord de non-concurrence :

a) Facteurs concernant le transfert de savoir-faire (cf. décision Reuter/BASF, page 47, et N. Green, Commercial Agreements and Competition Law, Londres, 1986, p.559) :

« a.1. la nature du savoir-faire transféré : si le savoir-faire est très complexe, et s'il faut à l'acheteur un temps considérable pour atteindre un point d'exploitation maximum, cela donne à penser que la période de non-concurrence doit être longue ;

a.2. les possibilités d'utilisation du savoir-faire : si les occasions d'exploiter le savoir-faire sont limités, l'acheteur aura besoin d'une période plus longue de protection vis-à-vis du vendeur, afin d'atteindre un niveau satisfaisant de résultats grâce au savoir-faire ;

a.3. l'étendue des connaissances de l'acheteur : le temps nécessaire pour atteindre une exploitation optimale dépendra aussi de la compétence de l'acheteur ;

a.4. le rapport entre d'une part l'accord de non-concurrence et, d'autre part, soit un savoir-faire existant à la date du transfert, ou soit de nouveaux développements fondés sur le savoir-faire transféré ou connexes ; une clause de non-concurrence étendue à des développements nouveaux ou ultérieurs peut être de plus courte durée.

b) Facteurs concernant le transfert de clientèle (cf. décision Nutricia, p.26) :

b.1. le temps nécessaire à l'acheteur d'une entreprise pour se constituer une clientèle ;

b.2. la fréquence avec laquelle les consommateurs sur le marché changent de marque et de modèle (selon le degré de fidélité à la marque dont ils font preuve) ;

b.3. le temps nécessaire pour que de nouveaux produits introduits sur le marché ou de nouvelles marques soient acceptés par le consommateur ;

b.4. le laps de temps pendant lequel le vendeur, après la vente de l'entreprise, et en l'absence d'une clause restrictive, pourrait effectuer avec succès une entrée sur le marché et récupérer son ex-clientèle. »

Dans son Treizième Rapport sur la politique de la concurrence (n° 88), la Commission a déclaré, à titre de ligne directrice, que si le transfert d'une entreprise implique aussi le transfert de la clientèle et du savoir-faire, une période d'environ cinq ans est normalement acceptable, tandis qu'un délai d'environ deux ans sera normalement retenu si la vente n'implique que le transfert de la clientèle.

Cette période de deux ans peut être, si besoin est, modulée par les arbitres au vu de circonstances particulières, comme dans l'affaire Remia (voir la décision Nutricia, invoquée par la Cour, dans l'affaire Remia c. Commission, 1985, ECR 2545). Les limitations allant jusqu'à cinq ans sont donc admissibles dans des circonstances spéciales, dont les conditions sont réunies dans la présente affaire, d'après les arbitres.

L'obligation de non-concurrence doit avoir un champ d'application géographiquement limité. La clause de non-concurrence doit, dans des circonstances normales, être limitée aux marchés où l'entreprise était active avant d'être vendue, ou à ceux où elle peut être considérée comme un concurrent potentiel au regard de son activité commerciale si cette dernière est établie et pertinente. (cf. Reuter/BASF, p. 47). C'est ainsi que, compte tenu de la taille du vendeur, la restriction territoriale peut avoir un champ moins étendu que le territoire national (voir Sedame/Precilec, dans le Onzième Rapport sur la politique de concurrence, par. 95). En revanche, lorsque le vendeur est une grande société dont les ventes s'étendent à l'ensemble de la CEE, l'interdiction peut englober toute la CEE (voir Mecaniver/PPG, J.O. 1985, L 35/54) (N. Green p. 559).

« L'obligation de non-concurrence doit être limitée aux activités ayant un effet direct sur la concurrence, telles que la fabrication, l'application et la vente. Par exemple, une clause de non-concurrence visant la recherche et le développement non commercial irait au-delà de ce que la Commission juge nécessaire pour l'acquisition d'une entreprise. » (I. Van Bael et J.-F. Bellis, Competition Law of the ECC, 1987, p. 218) (voir la décision Reuter/BASF et Sedame/Precilec, dans le Onzième Rapport sur la politique de la concurrence, par. 95).

La partie défenderesse peut être considérée comme une entreprise au sens de l'article 85. Comme la Commission l'a expliqué dans sa décision Reuter/BASF, le Dr. Reuter était une entreprise, étant engagé dans une activité économique par le biais des firmes du groupe Elastomer restées sous son contrôle, comme exploitant des résultats de ses propres recherches et comme conseiller commercial de tiers. Une conclusion semblable s'applique à la défenderesse.

Les actifs transférés comprenaient non seulement des actifs matériels mais aussi le savoir-faire et la clientèle.

[…]

Le tribunal arbitral considère que la défenderesse a été l'inventeur du système des freins à disque, ensuite développé et produit par la société X [tiers]. En achetant les actions de la défenderesse, la demanderesse a acquis le contrôle de la société X et de sa clientèle. C'est pourquoi le transfert des actions de la défenderesse n'équivaut pas à un simple transfert d'actifs mais à celui d'un atout décisif, visant l'acquisition du contrôle de la société X et de sa clientèle.

La défenderesse a cependant soutenu que « la demanderesse connaissait déjà et possédait toute l'information technologique nécessaire pour la construction de freins et de systèmes de freinage et qu'en tout cas toute la technologie confidentielle appartenant à la société X avait été mise à la disposition de la demanderesse dès l'accord d'achat initial ».

Le tribunal arbitral juge que la demanderesse a formellement acquis le savoir-faire de la société X le […] 1983. L'acheteur avait pourtant besoin d'un certain temps avant de pouvoir exploiter pleinement le savoir-faire ainsi cédé.

Considérant que la demanderesse a acquis la part de la défenderesse moins d'un an après sa première acquisition, la nécessité de protéger le savoir-faire transféré contre une concurrence extérieure existait encore a cette date. Dans ces circonstances, l'accord de non-concurrence était d'autant plus justifié que le deuxième vendeur, la défenderesse, était l'inventeur du

système de freins a disque, et que par cette vente la demanderesse obtenait le contrôle de la société X.

En conséquence, le fait que la demanderesse aurait pu avoir déjà une certaine expérience dans le domaine des freins à disque au moment de la vente par la défenderesse ne doit être pris en considération que pour déterminer la durée de l'accord de non-concurrence.

Le même raisonnement s'applique au transfert de clientèle qu'impliquait la cession des actions de la défenderesse.

La cession des actions de la défenderesse équivalait à l'acquisition du contrôle de la société X. Il concernait aussi un transfert de clientèle.

Considérant que le savoir-faire en cause a été mis à la disposition de la demanderesse dès l'accord d'acquisition initial, c'est-à-dire un an avant la vente par la défenderesse, le terme de cinq ans figurant dans l'accord de non-concurrence apparaît comme la limite supérieure susceptible d'être admise, compte tenu de la clientèle à protéger.

Dans sa sentence intérimaire, le tribunal arbitral a jugé qu'en ce qui concerne la portée géographique de l'obligation de non-concurrence, les parties n'avaient pas fourni suffisamment d'informations et d'éléments de preuve sur « les marchés où les produits en cause étaient fabriqués ou vendus au moment de l'accord ». Toutefois, dans l'esprit des arbitres, la société X est un leader sur le marché mondial, et les marchés pour systèmes de freinage s'étendent au monde entier, ce qui justifie l'inclusion de la CEE, des Etats-Unis, du Canada et du Mexique.

D'autre part l'accord de non concurrence (article 7) couvre la non-concurrence en matière « d'étude, de conception, d'application, de production et de vente de freins et de systèmes de freinage de tous types et de leurs composants et pièces ».

Les critères appliqués par la Commission visent « une obligation de non-concurrence ... limitée aux activités ayant un effet direct sur la concurrence telles que la fabrication, l'application et la vente ».

De l'avis du tribunal arbitral, l'accord répond bien à ces critères puisque l'étude, la conception, l'application et la vente de freins et systèmes de freinage de tout type et leurs composants sont des activités qui ont un effet direct sur la concurrence.

Quant à l'article 86 du traité de la CEE, rien ne prouve que la demanderesse occuperait une position dominante sur le marché des freins à disque.

C'est pourquoi le tribunal arbitral, s'agissant de l'accord de non concurrence, constate qu'il n'y a pas eu de violation des articles 85 et 86 du traité de la CEE et que ladite clause est donc valable « au fond ».'